审批机关对外资合同、章程的审批是对合同、章程的实质性审查，并非形式审查。
正确认识实质性审查非常重要，因为只有对审批工作有正确的定位，才能理解审批的意义以及如何掌握审批的尺度。实质性审查是对报批文件的法定要件及内容的合法性进行全面审查。所谓法定要件指的是法律或法规规定的应当提交的不可或缺的文件。形式审查只是对报批文件的法定要件进行形式审查。为了使大家更了解形式审查，我举法院的立案程序来加以说明。当当事人向法院递交立案文件时，法院立案庭对原告的立案文件的审查只是形式审查。也就是说，立案庭不对证据的真实性、合法性以及证据对证明对象的关联性作实质性审查，这些问题留给审判庭进行审理。在外资审批中，国家设置审批制度，是为了保证合同的合法性、保证合同的可履行性、保障外资企业参与经济活动的有序化。所以审批人员对报批文件的审查是实质性审查而不是形式性审查。那么，哪些文件是属于实质性审查的范围？是不是所有的文件都应该进行实质性审查？如何进行实质性审查？作为审批人员，必须充分了解。我的看法是：
公司证照、身份证明、资信证明等属于形式性审查之列。为什么审批机关对这些文件只能进行形式性审查，这是因为审批人员没有手段对这些文件的真实性进行鉴别，而只能依靠申请者的诚实信用。申请者对其如实提交文件负有责任。在国外，公司登记采用律师申报制，国家只认可律师对其申请报批企业。国家充分相信律师，因为律师负有无限责任。对于形式性审查的文件，在把关上目前审批机关是要求申报者对申报文件的真实性出具承诺函。这比起我当时在审批机关时没有要求提交承诺函已经有了进步。但实际上，还不够完美。因为申报者对自己的行为进行保证，其保证的作用不是太大。同时，我觉得有一点可以模仿法院的作法，就是要求申报者在上述的文件中签署提交者的单位或姓名以及提交的时间。
那么，哪些文件是属于实质性审查范围呢？我认为，合同、章程、合同附件以及关系合同实质性内容的附件均是审批人员实质性审查的范围。
为什么说合同、章程、合同附件以及关系合同实质性内容的附件均是审批人员实质性审查的范围呢？这是因为对这些文件，审批人员必须从以下五个方面进行审查：
（一）所需要的法定要件（文件）有无缺失。
审查法定的文件有无缺失是审批工作的第一个步骤。关于这一点，法律或法规有明文规定的，我相信大家都比较熟悉。如报批股权转让协议的，所需要的文件是什么大家一定熟悉。但问题是，法律、法规并不能穷尽一切。当法律、法规无明文规定或规定得并不具体时，如何正确进行审批，这是对审批人员专业水准的一个重大的考验。我拿两个例子来进行说明。
比如，行政法规有规定外商投资企业股权变更的其中一个方式是投资者经其他投资者的同意，将其股权对外进行质押，质权人或其他受益人取得股权而发生的股权变更。但是行政法规对于如何办理这一类的股权变更事宜又未作出具体的规定。那么，在这样的情况下，审批人员就得利用法律法规的原则来要求申报者提交文件。我的看法是，此类的股权变更要提交以下文件：（1）其他股东同意质押的书面文件；（２）同意质押的董事会决议；（３）质押合同书；（４）质押人无法偿还债务后，与债权人形成的转移质押股权的协议（该协议最好经公证或律师见证。（５）取得股权的单位或自然人对原合同、章程的认可函；（６）根据合同约定由其委派董事长、副董事长、董事或联合管理机构主任、副主任、委员的委派书；（７）取得股权单位或自然人的身份证明。
如果股权质押产生争议，并经法院判决股权质押应予转移的，则应当要求取得股权的单位或自然人提供《民事判决书》以及执行法院《协助执行通知书》。在这样的情况下，则无需提供上述（１）至（４）的文件。
办理这一种股权变更事宜，我认为没有必要要求企业出具股权变更报告，也不需要董事会对股权变更作出决议，因为董事会已经就股权质押作出上述文件（２）的决议。当然，资信证明也是没有必要的。
再举一个案例，如投资者是外国自然人的，因死亡继承而发生的股权变更。相关法规有规定这也是股权变更的一种方式，但法规却没有具体规定审批时应提交的文件。对此，我认为应提交以下文件：（１）死亡证明；经法院宣告死亡的，应提交法院判决书。（２）遗嘱。或者，经本国公证或本国律师见证的财产分割协议书。或者，本国法院对财产分割所作出的民事判决书。上述文件都必须经过本国公证或律师见证，翻译成中文，并经我国住外使领馆的确认。（３）对原合同章程规定的权利义务的认可函；（４）根据合同约定由其委派董事长、副董事长、董事或联合管理机构主任、副主任、委员的委派书；（５）继承人的身份证明。同样，办理此类股权变更事宜，我也认为没有必要要求企业出具股权变更报告，也不需要董事会对股权变更作出决议，资信证明同样也是没有必要的。
从上述例子可以看出，审批工作实际上是一门很深的学问，其中涉及民事法、公司法以及各种行政法规，不能把审批工作看得过于容易。
其他股权变更形式，如企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销以及投资者合并、分立、投资者不履行合同章程规定的出资义务等所发生的股权变更，法律法规对应提交的文件又未作出明确规定的，我将在目前正在篇写的《外资法律事务》一书中分别予以说明。也许对审批工作可以起到借鉴的作用。
（二）所需文件的真实性；
对所提交文件的真实性进行审查，主要是审查签字的真实性。报批文件中需要签字的主要有企业报告，合同章程，修改合同章程的协议，以及其他需要审批机关批准的协议，如股权转让协议、承包合同等等。还有需要签字的就是董事会决议。对于这些签字的真实性，由于没有在审批人员面前当面签字，国家对申报制度又没有立法。这给审批工作带来一定的困难。我有些建议供大家参考。
１、合资或合作合同，一般是约定由中方负责向审批机关申请设立企业。在企业设立审批时，可以要求中方单位出具承诺书，承诺文件及签字的真实性。承诺书中应写明伪造文件或伪造签字的，应承担法律责任，直至负刑事责任。
２、独资企业成立报批的，除投资者本人申报外，委托他人代为申报文件的，应出具经公证的授权委托书。并要求申报者出具承诺书，承诺文件及签字的真实性。承诺书中应写明伪造文件或伪造签字的，应承担法律责任，直至负刑事责任。
３、董事会名单附全体董事会成员的签字，并备案。
４、申报者应在所提交的所有文件中加盖单位公章（个人申报的签署姓名）及签署提交的时间。
（三）合同条款的完整性
在经济活动中，有各种各类的经济合同，条款不一，但有些条款是所有民事、经济合同不可或缺的条款。这些不可或缺的条款有九个方面：（1）合同双方当事人的自然情况；（2）合同的标的；（3）合同的对价；（4）合同双方的各自职责；（5）合同利益；（6）违约责任；（7）争议解决；（8）合同的有效期；（9）合同签订的时间及地点。
合同的标的指的是合同当事人权利义务指向的目标。在合资合作合同中体现为合资合作的项目，在买卖合同中体现为货物，在借款合同中借贷的金额。合同的对价指的是合同双方当事人为取得合同的利益而应该付出的义务，权利义务是对等的，一方的权利即是另一方的义务，一方的义务即是另一方的权利。在合资合作合同中，体现为合资或合作双方约定出资的方式或合作条件，投资的比例等等。职责指的是在合资合同中体现合同当事人为履行合同，约定双方所应完成的各自的具体的事务。合同的利益，在合资合同中体现为利润的分配，在买卖合同中体现为买方获得商品、卖方获得金钱，在借款合同中体现为借方在一定时间里获得使用权，贷方获得利息。
上述九个条款是所有合同的共性。我告诉大家，只要掌握这九个方面的条款，所有的经济合同就可以起草了。只不过根据不同的合同种类、性质，在上述九个条款之外加上特殊条款而已。当然，这九个条款自然也是合资合同不可或缺的条款。合资企业作为公司法人而言，其合同具有特殊性，表现在合同中应明确约定生产经营的规模、投资总额、注册资本、董事会的组成、议事规则、经营管理机构、设备材料的来源、产品的出口、以及合同的修改、变更、解除需经法定程序等等。合同签订的地点以及时间也是合同的重要组成部分。
关于合同条款的完整性，我想在这里强调董事会的议事规则，董事会的议事规则，在合同范本中没有，一般是规定在企业章程中，而现有章程中对董事会议事规则也不够详尽。实际上，董事会的议事规则应当是合同的重要组成部分。在实践中，很多是由于董事会的议事规则没有详尽可能出现的问题，而导致合同双方无章可循，导致合作关系破裂，或者使企业的运转处于尴尬的境地，很多企业的股东因此无法转让股权，无法进行企业的分立或合并，很多企业在处于严重亏损的情况下又无法进行解散、清算工作等等。所以，我个人认为在合同的完整性方面，审批人员要注意一方面法律规定的应当要经董事会一致通过的四个事项不能遗漏。比如：合营企业的章程修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。但是，另一方面也要意识到法律规定的四个应经董事会一致的事项，并非对董事会一致通过事项的穷尽列举。也许合同当事人会认为其他的事项同样也需要董事会一致通过。如减少注册资本、公司的分立、抵押公司资产、股东将其股权设置抵押、利润分配、再投资等等，这些本来也都是公司的重大事宜。对于这些法律规定之外的应经董事会一致通过的事项，审批时应注意尊重合同当事人的自由契约的权利。董事会的权力在合同中应予以明确是很重要的问题。但是在合同审批时，我们还得要充分研究或注意到当一方或数方所委派的董事不出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会不能形成决议时，如何使董事会形成合法有效的决议。我认为，要解决这一问题，在合同中可以设定股东的权力，也可以设定另一方董事会成员的权力，在通知开会的函件发出后的XX 天内董事成员仍拒绝参加董事会的，出席董事会特别会议的人数虽达不到法定人数的，其形成的董事会决议同样具有法律效力。当然,开会通知函件的发出最好要经过公证机关的公证或律师见证。
在实践中，由于董事会不能形成有效决议，使得公司或股东陷于尴尬境地的事例屡见不鲜。例如，闽侯就有一家台商独资企业，十几个台商在台湾专门设立一个公司，以该公司的名义在国内投资房地产企业，这十几个台商组成外资企业的董事会。企业成立后，由于董事长年纪大身体不好，董事会就在台湾召开会议，决定委托股东之外的台湾人管理企业。这位委托管理人在掌握企业管理权之后，擅自将董事长变更到其名下，并委派了一名总经理。该总经理又设立了两个内资企业，由该内资企业向银行贷款，外资企业以土地作为抵押。当然，贷款是不还了，外资企业的土地被强行拍卖。在此情况下，实际投资者想通过清算程序挽回一些损失，但由于董事长已更改到投资者之外的人，董事会不能形成有效的决议，企业陷入无人管理瘫痪的状态，但清算程序又无法进入，实际投资者连最后仅剩余的一点权益也无法通过清算程序予以实现。我在这里举的是外商独资企业的案例，但可以说明董事会议事规则不完善而引发的不良后果。我相信此类案例不少，但可惜的是，没有人对合同的范本进行修改，也很少人会关注这一问题。我希望审批机关要加强这一方面的研究。
（四）合同以及其附件的内容是否合法。
有无违反国家的强制性规定是实质性审查的关键。合法性审查是审查合同有无无效条款。对此，合同法的第五十二条对合同无效的情形作了明确的规定。一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。在合资合同中，对合法性的审查在以下方面：是否符合国家的产业导向、外方的投资比例是否符合国家的规定、出资的方式是否合法、到资期限是否按国家的规定进行约定、有无保底利润或承包等违反国家强制性规定的约定条款等等。
（五）合同的条款是否公平合理，有无欺诈或显失公平的潜在条款。
对合同条款是否公平合理，有无欺诈或显失公平的审查，一方面是给予审批人员自由裁量权；另一方面也是一种承重的负担。自由裁量权一般是在法律无明文规定时，法律赋予执法者或司法者利用自由心证从公平合理的角度判定民事行为的对错。法律不能穷尽一切，法律的制定有其滞后性。所以法律必须赋予执法者或司法者一定的自由裁量权。自由裁量权在合资合同的审查中应用比较少，当然也有。比如根据出资的比例，确定董事的委派数量，以及管理机构人员。但在合作合同审查中，由于合作合同是自由契约的性质，审批人员应充分利用这一权利。比如除审查董事会或联合管理机构人员委派及数量上的公平性之外，还要注意审查双方提供的合作条件与利润分配的比例是否公平等等。为什么说自由裁量权有可能是一种承重的负担呢？很简单，权力并非绝对，权力必然与义务相对等。如果审批人员不能发现合同条款中的欺诈或显失公平，审批人员可能要承担法律责任。根据合同法五十二条及五十四条规定，欺诈国家利益的合同无效，欺诈国家外的他人利益属可撤销或可变更的合同，显失公平也是属于可撤销或可变更的合同。那么很显然，如果审批人员审批了一个欺诈性的、无效的合同，审批人员是否有责任呢？我认为，当然有。
记得在2003年，香港某公司就曾经状告审批机关。理由是合资中方作为出资的财产并非中方所有（包括房产及土地使用权），但审批机关却审批同意合资中方作为出资，因而损害了合资外方的权益。香港公司提供的证据是中国国际经济贸易仲裁委员会的《裁决书》，《裁决书》中认定作为出资的财产并非合资中方的财产。该案最终是法院驳回香港公司诉讼请求，原因是诉讼时已经超过作出具体行政行为之日起的三个月。而香港公司提出涉及不动产的诉讼时效为二十年的理由没有被采纳。这个案子是程序上不能进入，如果进入程序，到了实体性问题的调查和论证，审批机关肯定要承担法律责任。
